分包合同中约定的管理费,会被法院以非法所得收缴

发表时间:2018-08-25 14:43

一、案情简介

20038月,A公司与B交通设计院签订了《建设工程施工合同》,合同约定A公司将某路面改造工程承包给B交通设计院总承包施工。B交通设计院于同年9月与个人黄某签订了《某路面改造工程施工合同》,将其总承包的工程肢解后部分分包给黄某组织的施工队施工。B交通设计院按分包价的4.5%提取管理费,其他一切费用及税金由黄某承担。此后,B交通设计院从黄某处收取管理费20万元。后双方因结算争议诉争至法院。

二、裁判结果

B交通设计院在与A公司签订《建设工程施工合同》后,将所承包的工程肢解给黄某个人施工,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定;同时,依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则**百三十四条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定,法院依法做出民事制裁决定书决定收缴B交通设计院获取的非法所得—4.5%的管理费,同时其仍向黄某支付剩余工程款。

三、管理建议

本案例中反映出的是,分包合同中约定收取管理费所导致法律责任问题。为规避此类法律风险,应当注意以下几点:

1、分包合同应当回避“总包单位收几个点管理费”或者“总包合同清单下浮X%做为分包单位”之类的表述,这种约定极有可能会被人民法院认定为非法所得,将被予以追缴,还有可能被处以罚款。200511日实施的最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案例适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则**百三十四条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

2004319日江西省高级人民法院以赣高法[2005]52号文下发放的关于印发《二00四年全省法院民事审判工作座谈会纪要》的通知中,更明确的指出:“对超越资质承揽工程的,对因其超越资质而取得的非法所得予以收缴。承包方不具有法定资质的,对间接费和其他直接费予以收缴。转包、违法分包合同当事人之间存在收取管理费的,对该收取的管理费部分予以收缴。”

2、分包合同的单价的约定应当针对不同的工作内容进行确定,并以清单列明,工作量的确定要采取根据现场施工签认工程量的方式确定。另外,分包合同中不得出现委托分包单位施工的字样,否则诉讼中法院有可能将分包合同关系认定为委托关系,导致分包单位的对外债务由总包单位承担。

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